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2000年1月和2003年1月，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《采購法》相繼在我國施行。作為規(guī)范我國公共領(lǐng)域采購的兩部主要法律，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《采購法》在深化市場(chǎng)化改革和規(guī)范公共采購領(lǐng)域發(fā)揮了重要作用。目前，我國每年公共采購的市場(chǎng)規(guī)模大約在20萬億元以上，80%以上的企業(yè)都在參與公共采購競(jìng)爭。實(shí)踐中，兩部法律既有分工，又有交叉，也有因兩部法律的關(guān)系處理而產(chǎn)生沖突甚至訴諸公堂的情況。
關(guān)于兩部法律的關(guān)系問題，從法律起草起就一直爭論至今，近年來更是有一些學(xué)者呼吁兩法合一。當(dāng)前正值《招標(biāo)投標(biāo)法》和《采購法》修訂的關(guān)鍵時(shí)期，筆者作為兩部法律的起草人之一，擬從兩法設(shè)立初衷和國際采購法立法經(jīng)驗(yàn)等方面入手，結(jié)合我國的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，談?wù)剬?duì)兩部法律之間關(guān)系的理解與思考。
一、兩法的立法初衷和所在領(lǐng)域不同
《招標(biāo)投標(biāo)法》的最初立法動(dòng)議是為了解決基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的腐敗問題，即解決投融資領(lǐng)域的反腐敗和公平競(jìng)爭問題。時(shí)任副總理在給國家發(fā)展計(jì)劃（國家發(fā)展和改革前身）關(guān)于《招標(biāo)投標(biāo)法（草案）》的批示文件中指出，“招標(biāo)投標(biāo)制度是投融資體制改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容”，正說明了《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法初衷主要是為了解決投資效益及投融資監(jiān)管的問題。
而采購制度的本質(zhì)是部門公共支出管理的重要手段。（國辦發(fā)〔1999〕51號(hào)）指出，推行采購制度是加強(qiáng)財(cái)政資金管理、提高資金使用效率、促進(jìn)機(jī)構(gòu)廉政建設(shè)的一項(xiàng)重要舉措。其核心功能是要加強(qiáng)機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)和國有資產(chǎn)管理。
不難看出，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《采購法》兩部法律的出發(fā)點(diǎn)不一樣，領(lǐng)域不一樣，主管機(jī)構(gòu)也不一樣。根據(jù)《采購法》第十三條的規(guī)定，各級(jí)人民門是采購的主管機(jī)構(gòu)，依法履行對(duì)采購活動(dòng)的管理職責(zé)。招標(biāo)投標(biāo)的主管機(jī)構(gòu)則按照《辦公廳印發(fā)有關(guān)部門實(shí)施招投標(biāo)活動(dòng)行政的職責(zé)分工意見的通知》（國辦發(fā)〔2000〕34號(hào)），由國家發(fā)展改革綜合管理并會(huì)同各部委協(xié)同管理。
二、兩法的適用主體不同
《招標(biāo)投標(biāo)法》主要適用平等主體之間的采購活動(dòng)，招標(biāo)人和投標(biāo)人大部分開展的是企業(yè)和企業(yè)之間的采購，所以《招標(biāo)投標(biāo)法》是一種平等主體的民事法律關(guān)系。
而《采購法》中采購的采購主體一方為或與相關(guān)的事業(yè)單位，投標(biāo)人則主要是企業(yè)，是一種非平等主體之間的法律關(guān)系，適用行政法律規(guī)范。
三、兩法的盈利性質(zhì)不同
采購的目的是為了實(shí)現(xiàn)職能和公共利益所必須進(jìn)行的物品、工程及服務(wù)采購，采購的管理者沒有盈利的動(dòng)機(jī)。與之不同的是，招標(biāo)投標(biāo)作為投融資改革的重要抓手之一，出于對(duì)投資效益的考慮，其必然存在盈利性。
簡單來說，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)是為節(jié)約企業(yè)成本、提升企業(yè)利潤而開展的采購活動(dòng)。在目前的采購實(shí)踐中，為完成采購交易所產(chǎn)生的費(fèi)用如標(biāo)書費(fèi)、代理費(fèi)大多由承擔(dān)，投標(biāo)人不需要繳納。但在《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)范的活動(dòng)中，交易程序并不是免費(fèi)的，如標(biāo)書費(fèi)、代理費(fèi)等均要由合同約定收取。有些地方的公共資源交易中心還針對(duì)采購和招標(biāo)投標(biāo)制訂了統(tǒng)一的管理規(guī)則，于是就不可避免地產(chǎn)生了很多問題。如在交易過程中的收費(fèi)問題以及管理體制問題等。
綜上不難看出，《采購法》適用的采購活動(dòng)是非盈利性的，而《招標(biāo)投標(biāo)法》適用的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)是盈利性的。
四、兩法的管理體制不同
《采購法》第十三條規(guī)定，“各級(jí)人民門是負(fù)責(zé)采購管理的部門”，故采購的主管機(jī)構(gòu)是各級(jí)門。
《招標(biāo)投標(biāo)法》的管理體系與之不同，它是由國家牽頭、由多部門參加的協(xié)調(diào)管理機(jī)制，實(shí)踐證明這是一種充分考慮了我國國情并行之有效的管理體制，因?yàn)檎袠?biāo)投標(biāo)活動(dòng)廣泛存在于各行政部門管理的領(lǐng)域間，需要多部門協(xié)作管理、共同推動(dòng)。多年來形成的招標(biāo)投標(biāo)多部委協(xié)調(diào)機(jī)制在一定程度上解決了政出多門、政策相互打架的問題，實(shí)踐也證明了單一部門對(duì)國民經(jīng)濟(jì)各個(gè)領(lǐng)域的招標(biāo)投標(biāo)工作實(shí)施有效管理的能力是有限的。而采購的范圍相對(duì)比較明確，管理體制也比較清晰。
不難看出，目前兩法在實(shí)踐中所產(chǎn)生的問題主要是部門間的協(xié)同問題。
五、兩法的政策導(dǎo)向不同
從世界各國的采購立法經(jīng)驗(yàn)來看，采購是干預(yù)經(jīng)濟(jì)的一項(xiàng)重要政策，更加注重社會(huì)公平，是政策性的采購活動(dòng)。采購作為在總量調(diào)控方面的意圖體現(xiàn)和重要手段，其目的更側(cè)重于保持國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展、協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、通過與財(cái)政稅收及信貸政策的配合使用扶植并保護(hù)中小企業(yè)和少數(shù)民族的利益，這也是各國采購制度普遍遵循的準(zhǔn)則。
與之相比較，招標(biāo)投標(biāo)強(qiáng)調(diào)在招標(biāo)投標(biāo)程序中貫徹充分競(jìng)爭的原則，規(guī)范市場(chǎng)主體行為體現(xiàn)的是一般性的公平交易規(guī)則。
六、采購與招標(biāo)投標(biāo)的資金來源性質(zhì)不同
資金來源的不同決定了采購與招標(biāo)投標(biāo)在采購管理、采購主體責(zé)任及監(jiān)管要求等方面存在著較大的區(qū)別。
采購資金來源于由納稅人的稅收收入形成的公共資金，納稅人有獲知公共資金用途及使用效率的權(quán)利，因此透明度是采購的靈魂所在。受《招標(biāo)投標(biāo)法》約束的招標(biāo)采購資金來源更加多元，大部分來自企業(yè)，更加強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)性和資金使用效率。
七、采購與招標(biāo)投標(biāo)的市場(chǎng)開放原則不同
《采購法》是各國開放本國采購市場(chǎng)的基本依據(jù)。采購長期游離于國際貿(mào)易規(guī)則之外，采購市場(chǎng)的開放受各國間多邊及雙邊協(xié)議的影響，在世界貿(mào)易組織（WTO）的關(guān)貿(mào)總協(xié)定中并不包含采購市場(chǎng)，這部分的開放由《采購協(xié)議》（GPA）規(guī)定。我國已就采購市場(chǎng)開放問題與GPA成員進(jìn)行了多輪談判，而國內(nèi)的《采購法》是開放采購的重要依據(jù)。在我國采購立法時(shí)對(duì)這個(gè)問題就已基本達(dá)成了共識(shí)，所以現(xiàn)行的《采購法》的調(diào)整范圍主要是圍繞為完成其行政職能而產(chǎn)生的采購活動(dòng)。
而招標(biāo)投標(biāo)作為一般性的交易規(guī)范并不受上述原則的制約，外國供應(yīng)商只要符合招標(biāo)采購項(xiàng)目公示的資格條件，即可參與我國的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。
八、兩法規(guī)范的市場(chǎng)主體不同
《招標(biāo)投標(biāo)法》是規(guī)范的多元主體之間的法律規(guī)范，涉及宏觀市場(chǎng)公平競(jìng)爭的秩序。近年來，國家持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境，招標(biāo)投標(biāo)制度的完善成為重要抓手，如2021年2月國家發(fā)布的《關(guān)于建立健全招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域優(yōu)化營商環(huán)境長效機(jī)制的通知》（發(fā)改法規(guī)〔2021〕240號(hào)），要求各部門和各地方進(jìn)一步清理招標(biāo)投標(biāo)的部門和地方法規(guī)，實(shí)現(xiàn)平等準(zhǔn)入、公正監(jiān)管、有序開放、誠信守法，形成高效規(guī)范、公平競(jìng)爭的國內(nèi)統(tǒng)一市場(chǎng)。因?yàn)椤墩袠?biāo)投標(biāo)法》涉及面廣、金額大，眾多企業(yè)主要通過參加招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)參與市場(chǎng)競(jìng)爭，通過招標(biāo)獲得的市場(chǎng)份額占據(jù)了大部分企業(yè)合同額的70%以上。作為我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的重要制度，招標(biāo)投標(biāo)制度不但關(guān)系著國家公共市場(chǎng)的高質(zhì)量構(gòu)建，也對(duì)優(yōu)化營商環(huán)境有著舉足輕重的影響。
《采購法》主要規(guī)范為完成其行政職能而產(chǎn)生的采購活動(dòng)，規(guī)范的主體相對(duì)比較單一，只是公共市場(chǎng)的一部分，其每年的采購額比《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)范的市場(chǎng)采購額要小很多。
近年來，國內(nèi)外的一些學(xué)者認(rèn)為在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家只應(yīng)該有《采購法》，建議我國將《招標(biāo)投標(biāo)法》體制與《采購法》體制合二為一，將公共工程項(xiàng)目納入采購范疇。在我國加入GPA的進(jìn)程中，要求中國合并兩法的聲音在國際學(xué)者中時(shí)有出現(xiàn)。在引用國際招標(biāo)投標(biāo)規(guī)則時(shí)，無論是歐盟的采購指令，還是世界貿(mào)易組織的GPA，以及中國臺(tái)灣地區(qū)及許多市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家的采購立法，其出發(fā)點(diǎn)都是為開放國內(nèi)采購市場(chǎng)而制定。在以私有制為基礎(chǔ)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，招投投標(biāo)制度主要存在于采購制度框架內(nèi)，非采購活動(dòng)無須出臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范。在我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)體制下，投資領(lǐng)域主要是靠和國有企業(yè)拉動(dòng)，若沒有相關(guān)的約束制度，大量的交易活動(dòng)將無法可依。
還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將現(xiàn)有的招標(biāo)投標(biāo)并入采購體系內(nèi)，通過《采購法》統(tǒng)一規(guī)范所有財(cái)政資金和國有資金的采購活動(dòng)，筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)違背了采購的界定。前文已有所提及，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《采購法》兩部法律在采購訴求方面存在較大的區(qū)別，如果一概而論，必然會(huì)造成采購活動(dòng)的混亂。特別是中國加入GPA后會(huì)直接引用國內(nèi)法，若兩法目前急于簡單合并為《采購法》，其國內(nèi)規(guī)范的采購市場(chǎng)將在沒有系統(tǒng)準(zhǔn)備的情況下，就實(shí)施大規(guī)模被動(dòng)無序開放，這顯然不是我國在多年GPA談判中所期望達(dá)到的結(jié)果。我國招標(biāo)采購市場(chǎng)和采購市場(chǎng)規(guī)模巨大，國外學(xué)者呼吁將二者合并，并在雙邊及多邊貿(mào)易框架內(nèi)進(jìn)一步開放市場(chǎng)，站在其立場(chǎng)和角度是很自然的事。但是作為國內(nèi)學(xué)者，如果不結(jié)合現(xiàn)有國情而盲目地追求與國際采購規(guī)則完全接軌，顯然并不合適。從2019年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，我國采購市場(chǎng)規(guī)模約為3萬億元，而招標(biāo)投標(biāo)市場(chǎng)規(guī)模高達(dá)20萬億元，兩者顯然不是一個(gè)規(guī)模等級(jí)。在市場(chǎng)開放的問題上，我們必須要有大局意識(shí)和長遠(yuǎn)眼光，要結(jié)合中國發(fā)展實(shí)際以及國家、社會(huì)和公眾利益，做好充分的政策評(píng)估。
關(guān)于兩法在實(shí)施過程中產(chǎn)生的沖突（通常在程序規(guī)范上沒有沖突），實(shí)質(zhì)上是主管機(jī)關(guān)間的沖突，主要是在采購工程招標(biāo)領(lǐng)域?！恫少彿ā芬?guī)定，采購工程招標(biāo)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，但由于主管機(jī)構(gòu)和體系不一致，導(dǎo)致有些招標(biāo)人為了規(guī)避有效監(jiān)管會(huì)有選擇性地使用法律，從而給監(jiān)管部門造成麻煩和困惑。這個(gè)問題可以通過建立門和發(fā)展改革部門的協(xié)同機(jī)制、進(jìn)一步健全采購工程招標(biāo)管理體系來加以解決。
綜上，在我國當(dāng)前所處的發(fā)展階段和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)下，特別是在國家提出雙循環(huán)戰(zhàn)略、國內(nèi)循環(huán)舉足輕重的新形勢(shì)下，規(guī)范和完善國內(nèi)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)、推動(dòng)招標(biāo)采購高質(zhì)量發(fā)展是當(dāng)前的重要任務(wù)，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《采購法》不具有相互替代性，不宜合二為一。